Entendiendo los contratos estatales.

La contratación estatal es  en la actualidad uno de los temas más polémicos  en Derecho pues  sobre él recae uno de  los mayores escándalos a nivel internacional: el caso de la constructora Obedrecht  y a nivel nacional: el caso de la refinería de  Cartagena, Reficar.  Con estos contratos se realizan los mayores fraudes al Estado y  allí  lamentablemente operan muchos delincuentes de cuello blanco,corruptos. 

Para entender este tipo de  fraudes y delitos de cohecho hay que saber que el Estado puede celebrar contratos  con particulares,  sea como Estado o como particular. Dependiendo de la calidad como celebre los contratos, sea como particular o como Estado, ellos tendrán distinta naturaleza y serán supervisados por distintas autoridades. Cuando el Estado  celebra los contratos como sujeto especial, estamos ante contratos administrativos, que son regulados por la jurisdicción contencioso-administrativa y cuando el Estado actúa como un particular ej: las entidades públicas cuando contratan  personal,  estamos ante contratos  de derecho privado celebrados por la administración y serán  controlados por la jurisdicción ordinaria.

Estas  clases de contratos que celebra el Estado pueden ser definidas en su naturaleza  por  2 criterios: el primero, legal y el segundo  jurisprudencial. El criterio legal  es aquel que afirma que los contratos administrativos están directa o indirectamente definidos en esta fuente de Derecho. Por otro lado, el criterio jurisprudencial  indica  que estamos ante un contrato  administrativo cuando tiene los siguientes elementos 1.Partes del contrato. 2. Objeto del contrato. 3. Cláusulas del contrato.  El primero de estos elementos afirma que se requiere que una de las partes sea una persona pública. El objeto del contrato  tiene que ser la ejecución de un servicio público y el tercer elemento es la existencia de cláusulas exorbitantes. Cabe hacer la observación de que algunos doctrinalistas, como Libardo Rodriguez,  afirman que estos contratos administrativos, son solo  determinados por la ley.

Por otra parte el principio de planeación afirma  que para cada obra pública que se desarrolle, adquisición  de bienes  y/o  celebración de contratos  con el fin de la prestación de servicios públicos, se debe tener con antelación  un estudio de viabilidad buscando dar claridad, transparencia, seguridad y legalidad a esa contratación. La falta de planeación produce grandes vacios y permite los fraudes a la ley. En reciente jurisprudencia del Consejo de Estado  se han establecido las siguientes formalidades para el contrato administrativo.

  1. Principio de planeación
  2. Adjudicación del contrato
  3. Cumplimiento de requisitos para el perfeccionamiento legalización y ejecución del contrato
  4. Acto de liquidación de la actividad contractual.

 

Este principio, como pilar fundamental,  está establecido en las leyes 150 de 1976 y  ley 222 de 1983. Cuando los contratos  que celebra  la Administración carecen de  planeación o estructura, se podrá demandar la nulidad  absoluta,  pues evaden la transparencia, seguridad, claridad y legalidad del objeto del contrato,  que está  involucrado de manera directa con el  interés de toda una sociedad o comunidad.  El Consejo no da lugar a  restauraciones mutuas por  dicho incumplimiento y al contrario, hoy en día,  en virtud del Estatuto Anticorrupción se cita a la parte   que incumplió la formalidad  y de hallar alguna anomalía  se compulsan copias a la Fiscalía  y se  abre un proceso penal, por el delito que  el juez considere pertinente.

La planeación,  es  entonces el primer paso para iniciar el proceso de contratación estatal.  Este  debe contener un plan anual  de adquisiciones por parte de la entidad y también un estudio  del mercado o análisis del sector, para garantizar a la pluralidad de oferentes una igualdad y proporcionalidad al  valor o naturaleza del contrato. Una vez hecha  la planeación se podrá continuar con las siguientes etapas del proceso  de contratación pública  que enunciaremos a continuación.

  1. Elaboración de estudio y documentos previos art 20 D1510/13
  2. Aviso de convocatoria art 21 D 1510/13
  3. Certificado de disponibilidad presupuestal
  4. Borrador del proyecto de pliego de condiciones
  5. Observaciones al borrador del pliego de condiciones
  6. Respuesta a las observaciones al borrador del pliego de condiciones
  7. Respuesta a las observaciones al borrador del pliego de condiciones
  8. Aviso en la páginas ecop. Pliego de condiciones definitivo y resolución de apertura.